司法实践中,有人认为,办案机关已经掌握犯罪事实,犯罪嫌疑人电话通知到案或主动到案,不能认定为自动投案,从而不能认定为自首。甚至将职务犯罪的行为人接到电话通知到案,认为公职人员有服从的义务从而否定其属于自动到案。
请看如下对话:
审:公诉人,被告人属于自动投案吗?
公:不算,因为当时办案机关已经掌握了其犯罪事实,不符合主动投案的情节。
审:认定他是电话通知后自动到案的,但是因为办案机关已经掌握了犯罪事实,不认定主动投案吗?
公:是的。
二、溯源说理

笔者认为,办案机关是否掌握犯罪事实与犯罪嫌疑人是否主动到案是两个层面的内容。自动投案的本质是考察犯罪行为人到案的自愿性和主动性的主观意志,办案机关是否掌握犯罪事实指向的办案机关掌握证据的客观方面。
1998《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项明确两种典型的自动投案情形,即自动投案,是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
最高院刘为波撰文指出,自首的认定与办案机关是否掌握犯罪事实的确切证据无关(人民司法2009年第2期)。
最高检的陈国庆等人撰文认为,应当说明的是,犯罪事实、犯罪分子是否被掌握,犯罪分子是否被采取调查措施或者强制措施,是相对于办案机关而言的(人民检察2009年第7期)。
2009年两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》是否投案中根据职务犯罪纪检的情况,明确“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握,或者虽被掌握,但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问,或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时,向办案机关投案的,是自动投案“”。
可见职务犯罪自动投案与一般犯罪的规定并未实质性区别,只不过将司法机关扩大为办案机关(包括当时的纪委),强制措施之外增加了纪委的调查谈话。
综上,办案机关是否掌握犯罪事实与犯罪行为人自动投案不存在关联性。
三、案例例证
(一)办案机关掌握犯罪事实通知到案的认定自动投案,从而构成自首。