作者 | 闫霖
来源|丽江办公室
在建设工程施工合同案件中,当事人如果对于工程造价等专业性问题有争议的,往往需要进行鉴定。而鉴定机构出具的鉴定意见对于案件的结果常常起到决定性作用。司法实践中,律师因为缺乏工程方面的专业知识,很难参与到司法鉴定的程序中,本文拟对造价鉴定过程中,当事人提出异议的程序性和实质性问题进行探析。
一、提出异议的时间及方式
(一)征求意见稿阶段
依据《建设工程造价鉴定规范》5.2.5、5.2.6、5.2.7、5.2.8条的规定,鉴定机构在出具正式签订意见书之前,应提请委托人向各方当事人发出鉴定意见书征求意见稿和征求意见函,鉴定机构在收到当事人的复函后,鉴定人应依据复函中的异议及相应证据对征求意见稿注意进行复核、修改完善,直到对未解决的异议都能答复时,鉴定机构再向委托人出具正式鉴定意见书。因此,在征求意见稿的阶段,如果对于鉴定意见的征求意见稿有异议的,可以通过书面复函的形式提出,要求鉴定机构对当事人提出的异议予以复核、修改或者说明。
这个阶段提出异议也是非常重要的,因为鉴定意见一旦出具正式稿,重新鉴定的可能性非常小,所以应当充分利用每一个对鉴定意见提出异议的机会。
同时要注意,一定要在鉴定机构指定的答复期内答复。
(二)对鉴定意见书提出书面异议依据
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条的规定,当事人在收到法院送达的正式出具的鉴定意见书后对正式出具的鉴定意见书内容有异议的,可以在人民法院指定的期限内提出。人民法院应当要求鉴定人对当事人提出的异议作出解释、说明或者补充。
(三)申请鉴定人出庭
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定法释》第三十八条以及《建设工程造价鉴定规范》第3.8.1、3.8.2、3.8.3的规定,如果对鉴定机构正式出具的鉴定意见书还有异议的,可以申请鉴定人出庭,接受质询。
在这个阶段,如果涉及到需要对鉴定意见书中专业的部分提出质询,可以依据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十二条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百二十三条的规定,申请具有专门知识的人,就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。
依据《建设工程造价鉴定规范》5.12.1的规定,鉴定人通过出庭作证发现鉴定意见书有缺陷的,应当补充鉴定。
(四)申请重新鉴定
除了以上程序以外,可以依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》申请重新鉴定。法院准许重新鉴定的情形包括鉴定人不具备相应资格的;鉴定程序严重违法的;鉴定意见明显依据不足的;鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。重新鉴定的,原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。
但是在司法实践中,启动重新鉴定程序非常困难,所以鉴定机构更多的是通过补充鉴定的形式对鉴定意见进行修正。
二、对鉴定意见的质证
(一)针对鉴定人的异议
1.鉴定人资格
《建设工程造价鉴定规范》第3.4.3条规定,鉴定机构对同一鉴定事项,应指定2名及以上鉴定人共同进行鉴定。对争议标的额较大或涉及工程专业较多的鉴定项目,应成立3名及以上的鉴定人组成的鉴定项目组。所以,鉴定意见必须由2名或以上的一级注册造价工程师作为鉴定人签字确认。
2.鉴定人是否存在应当回避的情形
依据《建设工程造价鉴定规范》3.5.3条的规定鉴定人有下列情形的,应当自行回避或者经当事人申请回避:
同时,依据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第四条的规定,人民法院委托鉴定机构指定鉴定人的,应当严格依照法律、司法解释等规定,对鉴定人的专业能力、从业经验、业内评价、执业范围、鉴定资格、资质证书有效期以及是否有依法回避的情形等进行审查。
(二)鉴定材料是否经过质证
依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条以及《建设工程造价鉴定规范》4.3.3、4.4.1的规定,鉴定机构作为鉴定依据的证据必须经过当事人的质证。
在最高人民法院(2021)最高法民再316号四川希腾建设集团有限公司、付德成等建设工程施工合同纠纷民事再审民事裁定书中,最高法的观点认为“原审判决据以认定案涉工程造价的《鉴定意见书》相关鉴定材料未经依法质证,属于严重违反法定程序之情形。《鉴定意见书》“二、鉴定依据”第5、7、8、9、10项均是鉴定机构据以确定工程价款的基础性材料,原一审法院没有将上述当事人存在争议的鉴定材料进行质证,就将其移送鉴定机构,原二审法院也未进行补充质证,属违法剥夺当事人辩论权利情形,不符合民事诉讼辩论原则。因相关鉴定材料未经质证,原审法院认定“沈阳南路硬化路面拆除及恢复工程”和“部门单位院内硬化路面的破除与恢复施工”等相应的工程款造价,依据并不充分,致基本事实不清。此外,原审法院在认定管理费、税费、鉴定费用等问题的法律适用上,亦有不当。”最终撤销案件原判、将案件发回重审。
对于已经经过质证的证据,依据《建设工程造价鉴定规范》的相关规定,鉴定机构应当分别采取以下不同的方式确定证据是否采用:
结合以上规定,当事人对作为鉴定材料的证据提出异议的,鉴定机构不应当直接依据有异议的证据径行出具鉴定结论,或者自行对证据进行取舍,而应当通过提起委托人认定、进行现场勘验、在鉴定意见中作出说明等方式出具鉴定结论。
现实中很多鉴定机构往往不注意对于鉴定材料的甄别,而是直接依据委托人移交的所有证据直接出具鉴定结论,这也就造成了现实中“以鉴代审”情况的出现。因此在审查鉴定意见的时候,要注意鉴定机构出具鉴定结论的证据依据。
(三)不同的鉴定结论

依据《建设工程造价鉴定规范》5.11的规定,鉴定意见分为以下三种:
1.确定性意见
确定性意见包括两种:
第一种:依据《建设工程造价鉴定规范》5.11.2的规定,鉴定项目或鉴定事项内容事实清楚,证据充分地作出确定性意见。
第二种:依据《建设工程造价鉴定规范》5.1.4及5.11.5的规定,在鉴定过程中,鉴定人可以促使当事人对争议事项达成妥协性意见,当事人达成的书面妥协性意见应纳入确定性意见,但应在鉴定意见中注明。
需要注意的是,如果出现重新鉴定的情况,对于当事人达成的书面妥协性意见,除非当事人再次达成一致同意外,不得直接作为鉴定依据。也就是说双方当事人在本次鉴定中达成的妥协性意见,在重新鉴定时不得直接作为确定性意见使用。
2.推断性意见
依据《建设工程造价鉴定规范》5.11.3的规定,当鉴定项目或鉴定事项内容客观,事实较清楚,但证据不够充分的,应作出推断性意见。
3.选择性意见
依据《建设工程造价鉴定规范》5.11.4的规定,当项目合同约定矛盾或者鉴定事项中部分内容证据矛盾,委托人暂不明确要求鉴人分别鉴定的,可分别按照不同的合同约定或证据,作出选择性意见,供委托人判断使用。
除此之外,还有补充鉴定意见
《依据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定,对鉴定意见的瑕疵,可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的,人民法院不予准许重新鉴定的申请。
《建设工程造价鉴定规范》5.12.1的规定有下列情形之一的,鉴定机构应进行补充鉴定:
(1)委托人增加新的鉴定要求的;
(2)委托人发现委托的鉴定事项有遗漏的;
(3)委托人就同一委托鉴定事项又提供或者补充了新的证据材料的;
(4)鉴定人通过出庭作证,或自行发现有缺陷的;
(5)其他需要补充鉴定的情形。
对于造价鉴定意见提出异议的过程中,还需要与专业的造价人员进行配合,对鉴定意见中的计价、计量以及计价规范等方面,从专业的角度提出异议。
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