让与担保，作为非典型担保类型之一，在股权交易中较为常见，也一直备受争议。随着民法典对“具有担保功能合同”的相关约定，对非典型担保合同的效力问题，逐渐趋于肯定，尤其是民法典担保制度解释的出台，对相关实务的处理予以原则性的规定。
我们在上海财经大学研究生公司法实务课程（公司法担保和股权转让专题）中均交流到该话题。本篇在《最高法院关于股权让与担保的司法观点及案例|2017-2019》基础上予以更新梳理。
一、让与担保的法律规制
关于让与担保合同效力，较长时间中一直争议较大，梳理近年来对实务影响重要的裁判意见及法律规定，以供参阅。
在最高法院民事审判第二庭第4次（会议日期2017年9月27日）法官会议纪要，倾向意见：
让与担保合同是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应当认定合同有效。在主债务期限届满后仍未履行的情况下，名义上的股权受让人对变价后的股权价值享有优先受偿权，但原则上无权对股权进行使用收益，不能享有公司法规定的股东所享有的参与决策、选任管理者、分取红利的权利。
另在2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第71条，从通谋虚伪意思表示的角度，对让与担保合同效力及法律后果、流担禁止问题作出回应。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释（法释〔2020〕28号）第68、69条，对物的让与担保、股权让与担保进行了规定（下文中有专门的介绍）。
当“让与担保”出现在“以物抵债”环节时，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释(法释〔2023〕13号)第28条给出了原则性的处理方向，…当事人订立前款规定的以物抵债协议后，债务人或者第三人未将财产权利转移至债权人名下，债权人主张优先受偿的，人民法院不予支持；债务人或者第三人已将财产权利转移至债权人名下的，依据民法典担保制度解释第68条的规定处理。
二、股权让与担保的识别
在某起复杂的股权纠纷案件中，双方争议焦点之一也即系股权转让抑或让与担保。
认定一个协议是股权转让、股权让与担保还是股权质押，不能仅仅看合同的形式或名称，而要探究当事人的真实意思表示。如果当事人的真实意思是通过转让标的物的方式为主合同提供担保，则此种合同属于让与担保合同，而非股权转让或股权质押。
我们注意到，在吴某诉北京某某公司等公司决议纠纷案【入库编号2024-08-2-270-001、（2020）京03民终5136号民事判决】-
裁判要旨
对股权转让条款性质的认定应当根据转让协议体现的各方当事人真实意思表示予以确定。若当事人之间让渡股权的根本目的在于担保债权人债权实现，则该条款性质应属于股权让与担保。股权让与担保情形中，受让股权的名义股东原则上不享有公司法规定的股东所享有的参与决策、选任管理者、分取红利等实质性股东权利，但当事人之间另有约定的除外。
最高法院民法典担保制度解释理解与适用中（P576），法院在认定某一交易是股权转让还是以股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，应该从两者的本质区别出发，识别当事人的真实意思表示是为了转让股权取得对价，还是以转让股权的方式为债务提供担保，通常情况下，可以综合考察以下因素：是否存在被担保的主债权债务关系，是否存在股权回购条款，股东是否享有并行使股东权利等内容进行判断。
如在《最高人民法院公报案例》2024年第8期刊登的张*与谢*、深圳*隆投资有限公司等其他合同纠纷案来【入库编号2023-10-2-483-004，（2020）最高法商初5号】
【裁判要旨】
让与担保作为一种担保措施，属于从合同，只有在主合同存在的情况下，才可能发生让与担保，因此是否存在主合同并以此为基础设定让与担保，是判断相关交易安排是否属于让与担保的重要前提和标准；普通转让合同中双方达成的有关转让方可以在一定期限内回购所转让财产的约定，是当事人约定的一种商事安排，区别于让与担保中转让方应在一定期限届满后回购所转让财产的约定；在判断有关股权的交易安排是让与担保还是股权转让时，应结合受让方的股东权利是否受到限制、是否已享有完整的股东权利等因素综合考虑。
实务中，让与担保相接近的模式如股权转让外，还有股权质押、名股实债等。
三、股权让与担保合同特征
据（参见《股权转让纠纷案件的审理思路及要点》），名为股权转让合同，实为股权让与担保，应注意审查合同特征：
1.债务人或第三人与债权人订立合同，约定将股权形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务的，债权人将股权返还债务人、第三人；债务人到期没有清偿债务的，债权人可以对股权拍卖、变卖、折价偿还债务。
2.债务人或第三人与债权人订立合同，约定将股权形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务的，债权人将股权返还债务人、第三人；债务人到期没有清偿债务的，股权归债权人所有。
3.合同约定的股权办理了公司变更登记。
需注意，对于股权让与担保，债务人到期未清偿债务，债权人起诉要求确认股权归其所有的，人民法院可以向债权人释明参照法律关于担保物权的规定变更诉请为要求对股权拍卖、变卖、折价优先偿还其债权。
该特征的审查依据可参见最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第68条。
第六十八条 债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。
债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持；债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持；债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。
债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的，人民法院应当参照第二款规定处理。回购对象自始不存在的，人民法院应当依照民法典第一百四十六条第二款的规定，按照其实际构成的法律关系处理。
释义：
信托投资公司以募集资金对外发放借款，通过受让房地产开发项目等特定资产的方式进行，期满后由转让方向信托公司回购，回购款为收购价款本金和固定比例的溢价款。
此种情形中，虽然并未明确约定为债务提供担保，但从交易模式的构造来看，债权人和债务人约定将财产转移至债权人名下，在债务人不履行回购义务时财产才归属债权人所有，债权人订立此类合同的目的并非取得财产的所有权，仅系为主债务提供担保，约定的回购期间一般对应主债务的履行期限，回购价款采取本金加上溢价款本质上也是偿还债务本金及相关费用，故该约定符合让与担保的构成要件。
债务人不履行回购义务，财产归债权人所有的约定应认定无效，但不影响当事人提供担保的意思表示效力。
此外，如果回购的对象自始不存在，则因双方仅有款项的往来关系，则应通过合同中约定的权利义务的具体内容，按照实际构成的法律关系确定各方应承担的责任。【最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用，P567-568】
四、让与担保情形下的执行问题
该问题实际系名义股东与外部第三人的法律关系。主要表现为股权让与担保的约定能否对抗公司其他债权人。
其一，名义股东是否应当与实际股东就出资瑕疵承担相应法律责任。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释（法释〔2020〕28号,第69条，股东以将其股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的，人民法院不予支持。
该条规则与公司法解释三第14条相关规则呼应，但鉴于公司法解释三规则预设时并未考虑股权让与担保情形。民法典担保制度解释进一步予以明细规则的适用，名义股东的实际地位为债权人，并不负有出资义务，故而公司债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资等为由，要求名义股东的债权人承担连带责任，法院不应予以支持。
但需要注意的是，公司债权人虽然不能要求作为名义股东的债权人承担责任，但在查明案件事实的基础之上，其可以要求转让人作为实际股东对于出资瑕疵承担相应的责任。
其二，名义股东的债权人请求人民法院冻结、执行标的股权，此时实际股东可否提出执行异议和执行异议之诉。
据有限查询，倾向认为，名义股东的债权人有权请求执行名义股东的股权（基于公示公信），但转让人作为实际股东可请求确权，也可提出执行异议之诉的方式保障自己的权利。
我们也注意到，在（2021）闽08民终12*号，债权人据股权让与担保协议成为目标公司名义股东，在目标公司债权人强制执行无果的情况下，申请追加名义股东为被执行人，法院认为名义股东不符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定（2020修正）》第17条可以追加为被执行人的营利法人股东的情形，否认其了其具有股东资格。
第十七条 作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。
在（2021）苏0413执异8*号中，法院认为，债务人与债权人签订的股权转让协议是为借款协议进行的担保，而非股权转让，故该股权转让协议属于股权让与担保合同，被执行人（名义股东）不是合法股东，案外人（实际出资人、债务人）为公司的实际股东，据最高法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第24条，案外人享有排除对被执行人股权强制执行的权利。
另在最高法院公报案例（2022年第6期），江西高院（2020）赣民终294号 股东资格确认纠纷案【参见《最高法院公报案例：抵销权+房屋租赁+股权让与担保|2022年第6期》《最高法院公报：股权让与担保|2020年第1期》】，股权让与担保人请求确认自己享有的股权的，应予支持。在清偿完被担保的债务前，股权让与担保人请求变更股权登记至其名下的，不予支持。
北京三中院（2023）京03民终9*号“刘某辉与北京大乐居家易购电子商务有限公司、张某才追偿权纠纷案”，法院认为，股东将其股权转移至债权人名下为债务履行提供担保，构成股权让与担保法律关系，债权人作为登记股东，因未能证明公司财产独立于自己的财产而被追加为被执行人并被实际执行的，有权向债务人追偿，并请求债务人承担违约损害赔偿责任。
五、让与担保情形的破产问题
最高法院第二巡回法庭2019年第1次法官会议纪要（《最高法院：破产程序中股权让与担保人的权利》）：
尽管诉争股权已按《公司法》相关规定变更登记至乙公司名下，由于甲公司与乙公司之间欠缺真正让渡诉争股权的合意，此种股权并更并非真正的股权转让，乙公司仅为名义权利人，并不实际享有股权；甲公司仍为实际权利人。换言之，诉争股权虽然已登记在乙公司名下，仍为甲公司之责任财产。当甲公司破产时，诉争股权应归属于破产财产…从实质公平角度而言，当甲公司破产时，认定案涉股权为破产财产，同时认定乙可依《企业破产法》第109条对案涉股权享有优先受偿的权利，更有利于平衡甲公司、乙公司以及甲公司之普通债权人等相关各方的利益。
有观点认为，在担保权人破产时，虽担保财产已转移至担保权人名下，但因财产权属甄别发生于担保权人及担保人之间，担保人可依法行使取回权，但不影响担保权人对担保财产享有的优先受偿权。在担保人破产时，一般应认可让与担保作为别除权的权利基础，允许担保权人行使别除权。但是，在对具体的权利内容和强度进行识别时，仍应充分尊重当事人之间作出的特殊约定。
基于前述会议纪要，结合民法典担保制度解释等，可以适当延伸一下。
有观点提出，具有担保功能的合同，模糊了“所有权-他物权”的界限，在债务人破产时，所有人享有的应该是取回权还是别除权？（《汇总：担保物权在执行及破产中的适用规则》）
有观点认为，具有担保功能的合同并非都是担保，应区别对待。让与担保本身属于担保的范畴，应当适用担保的有关规定，权利人享有别除权。
而经登记的所有权保留、融资租赁，尽管具有担保功能，但其本身仍属于买卖合同、融资租赁等有名合同的范畴，其所有权并非担保物权，故应适用有关取回权而非别除权的有关规定;另可参阅《民法典中所有权保留的担保功能及取回权》、《最高法院纪要：融资租赁中的取回权与别除权》
也有观点认为，所有权保留买卖、融资租赁理解为具有担保功能的合同，但这并意味着在买受人或承租人破产的情况下，出卖人或者出租人不享有破产取回权，在符合法定条件的情形下，出卖人或出租人不仅可以选择行使破产别除权，也可以行使破产取回权【《担保法体系解说与实物解答精讲》，P536】
