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导言

於兴中先生出版的著作《法治与文明秩序》系梁治平主编的“法律文化研究文丛”的一种。《法治与文明秩序》共有四编，第一编“法治、人权与秩序”比较全面地表达了於兴中先生关于社会理论的观点，第二编“法学中的现代与后现代”则论述了社会理论与法学研究中的几个重要主题，第三编“法律解释与法律推理”是作者关于法律方法的思考，第四编“法律制度中的最终权威”是他对于法律中具体制度的思考。

这部著作比较完整地表达了於先生有关社会理论与法的观点。於先生长期浸淫于西洋法律思想和学术之中，对西方社会理论如数家珍，对西方法律思想也是了如指掌。於先生从三维文化认识论出发，将人的秉性分为智性、心性和灵性，进而提出了一套文明秩序理论。文明秩序理论是於兴中的独创，这是他多年来孜孜以求的超越法律文明、道德文明与宗教文明的社会理论。文明秩序理论是作者的理论基石，也是於先生思考一切法律、政治与社会问题的出发点。

於兴中：《法治与文明秩序》，中国政法大学出版社2006年版

一、文明秩序理论：以人为中心的社会理论

於兴中先生多年来一直醉心于法律与社会理论的研究。於先生从1991年入哈佛攻读法学博士学位到现在,十几年已经过去了,而他对社会理论的探索却是一以贯之。他选择了“文明秩序理论——以人为中心的社会理论建构”作为博士论文的题目。后来即使讲授、研习法律，也始终没有离开这一主题。可以说，社会理论一直是作者思考法律问题的理论背景。他对法律与社会理论的研究寄予厚望。他认为，“如果说在古代、在中世纪，神学和哲学充当了法律研究的导师，而自然科学以及后来新兴的实证方法为现代法学的研究提供了创新的可能性；那么，在现代、后现代之交，全球化、后全球化并存的今天，社会理论（宏观的、中层的或具体的）则很有可能承担起同样光荣而艰巨的任务。”从社会理论的视野研究法律，正好能纠正法学研究中存在的诸多弊端。在21世纪的今天，法理学研究已经进人了“无王期”的时代，进人了百家争鸣、平起平坐的时代。法理学界“非主流”的时代已经到来。在这样的背景下，重提社会理论与法的研究就是一件非常有益之举。更重要的是，社会理论之法的研究极有希望为法学研究开创一种不可逆转的新的传统。於兴中先生将他的社会理论命名为文明秩序理论，这种社会理论的独特之处在于，它是以人为中心的社会理论。要理解於先生的法律与社会理论之研究，必先理解於先生的文明秩序理论。

（一）文明秩序理论

於先生认为，人们为了协调人与人、人与自己、人与社会、人与自然以及人与超自然这五种关系所需要的一个基本框架就是文明秩序。构成文明秩序的要素众多，但最主要的有四个方面，即普遍认同的概念范畴、体现这些概念范畴的制度设计、解决概念矛盾和制度冲突的权威及集团秩序意识。文明秩序是人类文明的产物，其创始者是人。心性文化孕育了道德文明秩序，智性文化则孕育了法律文明秩序，灵性文化孕育了宗教文明秩序。在道德文明秩序中，人们注意的是缠绵不断的人与人之间的关系和对这些关系的恰当处理。它的概念范畴包括“忠孝”、“仁义”、“礼让”、“中庸”、“和”、“信”等。它的制度安排结下了以人为中心建立起来的关系网络；它的权威系统不注重文本和制度，而注重个人的道德修养。在法律文明秩序中，人们可以理直气壮的追求自己的欲求。个人的欲求具体化（外化）便表现为权利；为了保障权利，就需要法律，法律因此被看作最终权威。“权利”、“义务”、“法治”、“侵权”、“合法性”等构成法律秩序的概念范畴系统。而在宗教文明秩序中，政治、经济、文化以及社会生活的各个方面无一不在宗教教义和原则的规范之中。上帝作为概念范畴的创造者、制度的设计者、世界的本质和生命的源泉享有最终权威，自由与公平的追求完全寄托在对它的服从上。“敬主”、“合约”、“拯救”、“赎罪”、“盲目崇拜”等等是最基本的研究范畴和行为价值。

（二）文明秩序理论与人的秉性

於兴中的文明秩序理论是以人为中心建构起来的。他认为，人的秉性分为脑、心、灵三个维度。脑产生理性，心产生感性，灵产生信仰，而感性和信仰都属于非理性的领域。人的秉性可以说包括理性和非理性的维度，即理性的脑和非理性的心和灵。心是感性、情感和情绪的家园，脑是理性的殿堂，灵是信仰的源泉。这三种不同的秉性建构了法律、道德和宗教，以及相应的法律社会、道德社会和宗教社会。他有时用心性、灵性、智性这三个概念来表述心、灵、脑这三种属性。可以看出，心性、灵性和智性则是其社会理论的三个基石范畴。三维的人性观构成了作者的认识论框架，也即作者多年来所倡导的三维文化认识论。三维文化认识论并不是从某一文化传统中划定出来的，它超越了东西方的文化边界。在中国文化中早已出现“感性”与“理性”的争论，但是中国文化自身对“信仰”的维度不感兴趣。而在西方文化中，“理性”是一个与“信仰”相对的范畴，而缺乏“感性”的维度。作者的三元人性观受到柏拉图、黑格尔甚至哈贝马斯的思想的启发。柏拉图首次把人的秉性与政治体制联系在一起，并认为人的灵魂包括逻各斯、气魄和爱三种因素。黑格尔将人的秉性区分为脑、灵和意识三个维度。哈贝马斯谈到了知识的三个范畴，他认为知识建构的兴趣采用工作、语言和权力的形式。

（三）於兴中社会理论的特点

於兴中社会理论最与众不同的地方在于，他的社会理论融入了东方元素。诚如梁治平所言：“中国经验在他身上早已深入骨髓，不能忘怀，而他也自觉运用这一文化资源去观察、体认和思考，成就了一种兼容并包、平衡折中的理性批判立场。”中国的文化传统和思想资源为他提供了丰富的智识资源。於兴中社会理论所强调的心、情感、感性、关系、道德、道德社会、关系原则、心性文化等概念范畴都是他从中国传统文化中提炼出来的。独特的思想资源和思考的视角决定了他的社会理论具有许多特别之处。

第一，从社会理论的类型看，文明秩序理论属于“社会主体论”。他的文明秩序理论是以人的智性、心性和灵性这三种秉性为基础建构起来的。而文明秩序又是调整人与自己、人与人、人与社会、人与自然和人与超自然的基本框架。理想的文明秩序应该能为各种关系提供全面发展的条件。他的社会理论以人的解放和发展为归宿。因而，我们可以说，於兴中的文明秩序理论秉承了德国古典社会理论大师马克思和韦伯的光荣传统。

第二，从研究方法看，文明秩序理论侧重批判和想象。描述、解释、批判和想象是社会理论的四种研究方法。社会理论的研究必然会兼顾理论和实践，描述与解释是一种经验性的研究，是第一层次的研究，批判与想象则是理论的思辨，也是更高层次的研究。於兴中的文明秩序理论在描述和解释法治社会、道德社会和宗教社会的基础上，进而运用三维文化认识论批判一元的文明秩序，最终提出了为人的全面解放和法治提供条件的理想社会。

第三，文明秩序理论是一种反欧美中心主义的社会理论。於兴中指出，迄今为止，几乎所有的社会理论都是出自欧美学者之手，还没有看到一种由亚洲或者非洲的学者提出的社会理论。这固然是因为社会理论本来就是欧美文化的产物，方法相互适应，更重要的是亚非文化至今尚处于弱势地位或后发达地位，仍然处在学习模仿的阶段。笔者认为，文明秩序理论的提出将改变这种窘境。因为，这是一位土生土长的中国人提出的社会理论。文明秩序理论将中国的心性文化置于和西方的智性文化平起平坐的地位。他的社会理论纠正了西方社会理论家长期以来对中国文化所存在的偏见或歧视。

第四，文明秩序理论是一种反对普遍主义，重视文化相对主义的社会理论。於兴中指出，现代西方所有的社会理论几乎都强调一种普遍性，一旦发展出一种范式，便将其视之为放之四海而皆准的规律，将它套用在不同的社会生活和模式上，而忽视了不同社会的相对性。文明秩序理论区分了西方法治社会、阿拉伯伊斯兰世界的宗教社会和古代中国的道德社会的差异。心性产生道德秩序，智性产生法律秩序，灵性产生宗教秩序。相应地，维护社会秩序的社会规范分别是道德、法律和宗教。现代西方的社会理论是在考察了西方的法律秩序和宗教秩序之后提出的，然后放大为一种普适的社会理论。这样的社会理论忽视了不同文明社会的相对性，这也削弱了其理论的解释力。

二、批判法理学的兴起

毫无疑问，中国法理学已经走向一个无主流的时代，没有哪个学者或流派能够一统江湖。在邓正来先生看来，中国法理学有四种基本理论模式。一个是以张文显代表的权利本位论；第二个主要是以部门法的骨干为代表的，也就是法条主义的理论模式；第三个是梁治平的法律文化论；第四个模式是朱苏力的本土资源论。我认为，於兴中先生《法治与文明秩序》和《法理学检读》的出版标志着批判法理学在中国的兴起。於兴中先生从文明秩序理论出发，对法理学进行了广泛的批判，然后重构了一幅法理学的理想图景，故而，我将他的法律理论称之为批判法理学。批判法理学是於兴中的法律与社会理论研究的重要组成部分。於兴中批判的主题非常广泛，二元认识论、强势文化、权利原则、法治社会、国家法制主义、法律方法等都是他要批判的靶子。

於兴中：《法理学检读》，海洋出版社2010年版

（一）二元认识论与强势文化

二元文化认识论是建立在理性和非理性基础之上的二分法。这种二分法把理性和非理性、个人和集体、法律和宗教、东方和西方对立起来。在社会制度上面来看，二元文化认识论把社会分为专治和民主，传统和现代，法治型和德治型社会。二元文化认识论总是与西方的强势文化联系在一起。所谓强势文化是以基督教为背景，以理性为基础，以法律为主要治理手段的西方文化。强势文化的这种对法治以及其它方面的输出对其他国家的法治发展，尤其像中国这样的国家对法治的理解和发展产生了具大的影响。在西方强势文化的冲击下，弱势文化被迫采取了放弃自己的传统，欢迎西方强势文化进入的态度。在法治的选择上，而弱势文化失去了对自己文化的欣赏能力和对西方文化的批判能力。西方知识分子采取一种普遍主义的二元论立场，把世界文化分为西方的和非西方的、理性的和非理性的、宗教型的和法律型的以及传统的和现代的等等类型，认为西方文化价值代表了先进的理想的类型，因而推广起来不遗余力。 然而，“强势文化的二元文化认识论既损害了弱势文化的内在生命力，也限制了强势文化中知识分子的想象力。”面对西方的强势文化，於兴中认为，“中国的知识分子应该丢掉那种’自卑症’，重塑自信心和想象力，不囿于强势文化所提供的唯一选择，努力探索新的可能性、新的模式和新的理想。”於兴中就是一位在“新”字上下了很多功夫的学者。他在《法理学检读》的自序中写道：“如果要简要地概括这些文章的特点，我想可以用一个字来形容，那就是’新’。所谓’新’的意思是指这些文章表达了我阅读研究法理学的一得之见，而不是读者可以在有关法理学的长篇大论或教科书中能看到的内容。当然，更明显或许也是更重要的是，这些文章所涉及的问题和内容本身具有相当的新意。”於兴中的新意源于他针对强势文化和二元认识论所提出的文明秩序和三维文化认识论。

（二）对法治社会的批判

於先生认为，“法治固然有其不可否认的优点，但决不是最理想的或唯一的选择。从所谓人治/德治社会走向法治社会其实没有走很远，仍然是从一元的社会走向另一个一元的远非理想的社会。”法治的优点在于它妥善地解决了人的欲望和人的精神追求之间的矛盾，把人的生命的必需牢牢地与人的智性结合在一起，使人的智性得到了极大的发展。法治社会鼓励人们追逐利欲。个人的利欲具体化表现为权利，当权利与权利、权利与权力发生冲突时则需要法律来调整。这样从个人的欲望和驱利性转化为权利，再到由法律保护权利。法治社会在这一点上优越于宗教社会和道德社会。然而，法治这种一元的文明秩序不利于人的秉性的全面发展，充其量只能给人的智性的开发提供一片乐土，但却忽视了人的心性和灵性的培养。法律文明秩序以权利原则为基础，而权利原则仅仅擅长处理工作关系、交换关系和政治关系等人与人的关系，而在人与自己、人与自然、人与非自然这几种关系中几乎毫无用武之地。在人与人的关系中，权利原则也不适用于自然与准自然的人际关系。因此，建立在纯粹功利理性和实用主义思想之上的现代法律制度擅长培养个人利益至上的现代人。“人生不是处在各种关系和感情之中，而是在利害冲突和斤斤计较之中。凡此种种都是法律文明秩序的直接后果。认识到这些后果对鼓吹’法治’向往法律文明秩序的人应该是不无裨益的。一个完全建立在智性和法律之上的社会，也就是一个法治社会，只能造就一大堆现世主义的个人主义者，却孕育不出秉性健全的人来。”

（三）法律推理的政治性

承认法律和法律推理具有政治性是批判法理学的一大特色主张。法律方法是近十年来中国法理学界的热点问题，於先生也应朋友之邀撰写了不少有关法律推理、法律解释和法律思维方面的论文。他的法律方法观的独特之处在于他揭示了法律方法与民主、专制和法制模式之间的内在关联。於兴中将法律推理分为根据规则的推理、根据例子的推理、根据原则的推理和根据政策的推理，这些不同类型的推理方法与演绎推理、类比推理和归纳推理相联系。他指出，法律推理作为一种牵涉到诸如文字、逻辑、经验、信仰及德性等因素的智力劳动需要我们采取一种宽泛开放的理解。对法律推理的多样性的强调有助于推进法律推理的研究，及进一步认识司法活动的复杂性和多样性。

作者认为，从政治思维的角度看，演绎推理是一种从一般到个别的自上而下的思维方法，大前提往往被看作绝对真理，用以压制不同意见，因此常被人们攻击为专制主义的思维方式。这种思维方法的基本模式是亚里士多德的三段论：“凡人皆有死，苏格拉底是人，所以苏格拉底有死。” 应用在法律适用上，就是“规则+事实=结论”，这是一种保真的必然性推理，前提真，结论必然真。

演绎推理满足了规则中心主义的要求。规则中心主义者把法律看作由规则组成的逻辑自洽的规范体系，认为法制建设的重点在于制定完美的法律规则，而法官的作用就是将制定得完美的规则适用于具体案件。於兴中指出，规则中心主义极大地误解了实际的法律运行。任何法律规则未经法官解释运用之前都是死的规则，不能直接适用于任何案件。法官乃是处于法律制度运作的中枢地位。此外，如果把绝大部分精力投在法律的制定上，投向其他方面的精力势必受到影响，包括法庭建设，司法之法人员的素质训练，一般人法律意识的培养等。因而，规则中心主义是对法律资源的极大浪费。

於兴中：《法治东西》，法律出版社2015年版

而归纳推理和类比推理与演绎推理不同，它们被视为民主的思维方式。归纳推理是从个别到一般的从下往上的思维方式，它为民主政治提供了方法上的保障，这也是民主制度之所以首先在英国形成的重要原因。类比推理和归纳推理类似，也是一种民主的思想方法。类比推理是在两个或两类对象之间具有一定相似性关系的基础上进行的，是从个案到个案的一种独立的推理方式。进行类比推理需要想象和猜测。并且，类比推理的结论是或然性的。类比推理没有预设的唯一正确的前提，而是存在不同的若干个前提。类比推理的任务是将这些不同的前提予以承认并斟酌轻重，从中作出恰当的选择。得出的结论不一定绝对正确，但却是各种选择中较好的一种。因此，我们认为，类比推理是民主性的思维方法。

三、法理学的理想图景

批判和理想是法律与社会理论研究的两个不同维度。批判是为了重构，而重构必先批判。重构是一种创造性的研究，重构的过程也是充分展示研究者理想追求和想象力的过程。於兴中批判现有的法理学是为了追求更加理想的法理学。於兴中先生在建构法理学理想图景的时候将他的想象力发挥得淋漓尽致。於兴中钟情的是法律与社会理论的研究。“社会理论之法要在整合’社会法理学’、’法社会学’、’法律与社会’以及’社会一法律研究’成果的基础上进一步开拓社会与法研究的领域，汲取以往的经验教训，吸收新的研究方法和内容，发展新的研究范式，系统地、多元地探究社会与法之间的各种联系与互动，从而使该领域的研究更具有理论意义和现实意义。”於兴中的文明秩序理论和三维文化认识论为他探讨法律问题奠定了理论基石。

（一）解放、发展与法律

解放、发展与法律是社会理论与法之研究的一个重要议题。人类近代史上呈现出两个突出的主题：个人解放和社会发展。个人的解放意味着摆脱一切羁绊，走向自由、自主、自决。社会的发展意味着集体财富的积累、生活水平的提高和民族国家的强大。这两个主题之间的矛盾和紧张成为人类近代史发展的动力。解放的主题催生了人权的概念和体系，而发展的主题最终导致了资本主义。两者都和法律结下了不解之缘。解放和发展对法律的需要极大地推动了法律的发展，并同时锤炼了人的理性—功利性、逻辑性和规则性，使已经系统化了的法律更上一层楼，发展为法律文明秩序，即人们通常所说的法治社会。这样，便形成了解放、发展、法律三位一体的现代社会格局。法律为解放和发展提供保障；解放与发展则在法律的框架内得以实现。

解放和发展原本是一个欧洲问题。然而，西方的社会框架具有向外扩张的特点。在西方强势文化的推动下，解放和发展这两个主题在非西方国家民族文化的抵触声中逐渐走向了全世界。提倡人权（解放）、推动发展、鼓吹法治便成为全球关注的重要课题。解放与发展这两个现代的主题在进入后现代社会后便采取后现代的方式刷新它们的历史。对国家的依靠被代之以对群众团体的支持，单一的从上往下的发展模式正在被从下往上的多元发展模式所代替，而对人权的维护也从依赖国家政府转向依靠个人和非政府组织。

於兴中认为，后现代时期中国的解放与发展事业应该注意如下几个方面：首先，应该采取以解放为目的的发展观。解放是为了实现人的自由，而发展也是为了实现人的自由。解放是对创造力和发展力的释放，而发展则是对于它们的运用。其次，应该以法律、道德、宗教相结合的综合手段推动解放与发展的事业。人的解放和发展是人的秉性的升华，即人的心性、智性和灵性的升华，追求解放发展的理想境地，应该是追求这三者的提升。道德、法律、宗教三者相结合的安排正好适应这种理想境界的要求。再次，应该尽可能地不依赖政府。政府是解放和发展的必要前提，但政府的作用不能取代非政府组织、公民社会及其他民间的力量，更不能取代个人的作用。

“解放”和“发展”这两个概念是认识欧洲近现代史的两把钥匙，而解放、发展和法律三位一体的分析框架是我们了解现代法治社会的有效工具。这种现代社会格局形成于西方，在欧美强势文化的推动下，解放、发展与法治变成全世界普遍关注的问题。因而，人的解放、发展和法治也是当下中国不可回避的问题。在这种现代社会框架下，至少有如下几个主题值得法理学学者重视：法律与权利、法律与人权、法律与自由、法律与人的解放、法律与经济发展、法律与社会发展、法律与人的发展、人权与发展。

（二）法律全球化与一般法理学

於兴中先生认为，“从社会理论的视域研究法律，一个很明显值得注意的问题是全球化与一般法理学的研究。”於兴中是国内学者中较早关注法律全球化与一般法理学问题的学者。早在2002年，於先生就在《清华法学》上发表了一篇题为“自由主义法律价值与法律全球化”论文。他的《法理学检读》的第二编探讨的就是全球化与法理学的关系，这一编收录了10篇讨论这一主题的论文。

全球化是从技术层面开始的，然后转向经济的层面，而技术和经济的发展必然会牵涉到法律问题。於兴中认为法律全球化的内容有三种可能性。第一种可能是国际法，国际法的一些规则现在已经得到了世界各国的普遍遵从和承认。第二种可能性，即个别国家的法律制度作为全球化的可能性。事实上很多国家都在有意无意地模仿美国的法律制度。第三种可能性，即一种世界法的可能性。国际法、美国法和世界法都体现了自由主义的原则和价值观。美国或者欧洲的一些大国或者那些法律制度比较发达的国家或者是那些体现了自由主义法律价值的法律制度，必然会成为法律全球化的推动者。而那些正处在发展中的法律制度和法律文化，自然而然地成为法律全球化的接受者。

法律的全球化呼吁一种全球性的法理学。全球性法理学又称为一般法理学或普遍法理学。普芬道夫、莱布尼茨、奥斯丁、边沁、凯尔森、哈特都试图创立一般法理学，即创立一套能够解释普遍的法律制度而不是一国一地区法律制度的理论。当今世界上有资格成为一般法理学的学派有源远流长的自然法学派、英国的法律实证主义、美国的法律实用主义、德国的法哲学。自然法学认为，实在法之上存在一种检验它的高级法，这种高级法是神的意志、自然的规律或者理性的反映等，违背高级法的实在法是邪恶的无效的法律。於兴中认为，自然法提醒人们，我们在现实世界里所做的事情是不完满的，要随时随地反思。在全球化的时代，如何保障和发展消费者的权利，如何削弱和控制赢利和赚钱这种势头，都需要自然法的力量。因而，自然法学最有可能成为一般法理学。英国法律实证主义者一开始就致力于提出一般法理学，他们将法律规范和法律概念作为研究的重心。但是，法律实证主义很少关注法律的应用、法律与社会的关联。因而，法律实证主义成为一般法理学的可能性就大打折扣了。相反，美国的法律实用主义很可能成为一般法理学的主要代表。实用主义自诞生以来对法律界有过两次冲击。第一次在19世纪末作为对形式主义的反叛而进人法律界。第二次始自20世纪90年代初，仍在继续。就研究方法而言，无论是左派还是右派，经济分析法学还是批判法学，宏观的还是微观的，规则中心主义的还是法官本位的，各色各样的研究都在向实用主义靠拢。德国人在强势的英美法理学面前也不甘示弱。哈贝马斯、阿历克西等人试图从德国深厚的哲学传统中提出一种法哲学为全球化的法律做一种理论上的支撑。但是德国的法哲学不见得能够用于解释法律全球化的现状，因而德国法哲学成为一般法理学的可能性相对小。

全球化的话语现在接近尾声。但它使反阿基米德-笛卡儿的点线思维方式为更多的人所接受，代之而来的是一种多元的、多维的、多中心的思维。后全球化时代意味着法学界“无王期”的到来，这给非主流法学的发展带来了新的契机。毫无疑问，哈特、德沃金是近五十年来世界法理学舞台上的王者，哈特-德沃金之争以及围绕他们的争论长期主导世界法理学的发展。进入21世纪后，美国的法理学新秀布莱恩·莱特振臂一呼，提出超越哈特-德沃金之争的口号，并高举终结德沃金帝国的旗帜。经过莱特等学者数年的努力，英美分析法学独霸天下的格局终于被打破，一时间形形色色的小法理学如雨后春笋般涌现。莱特试图提出取代分析法学的自然化法学，美国伊利诺伊大学法学院劳伦斯·索勒姆提出了德性法理学，欧洲法律理论学院卢克·维根斯多年来一直倡导立法法理学，托马斯·贝里和科马克·卡利南等人近年提出了地球法理学。国内学者近十年来主要关注的是英美的现代分析法学、法律实证主义、新自然法学、法律经济学、法律论证理论等主流的法学流派，而很少研究欧美新兴的非主流法学流派。这种现状很大程度上是由于国内学者对西方法理学的知识谱系和前沿动态的认识局限造成的。於兴中有关全球法理学的深刻见解对国内学者如何准确定位中国法理学的处境和未来的发展不无助益。

（三）话语理论与法律的沟通之维

於兴中对法律话语理论和沟通理论寄予很高的期望。他将这两种理论视为法律方法论创新的智识资源。“把法律看作是一种话语的观点由来已久，而亘古常新。……它与协商性民主、多元政治、文化多元主义及法律论证等领域遥相呼应，改变了人们对民主、法治等一系列重大问题的看法，使单一的、纵向的政治法律思维模式发生了重大变化，为多元的、平行式的、协商性的思维模式所替代。”西方哲学的“语言转向”对法学研究造成了很大的影响。20世纪西方法理学的一大特点就是特别重要语言问题。在英语世界，牛津大学的哈特教授成功地将日常语言哲学的基本理论运用到法理学研究中来，促成了法理学领域的语言转向。美国学者彼得·古德里奇指出：“法律理论和法律实践现在依赖，而且一直都依赖修辞分析和语言学分析。”他的《法律话语》一书运用社会语言学、话语分析、批判符号学的语言学研究方法批判地分析了法律与语言之间的关系。

在欧陆国家，哈贝马斯、阿列克西和胡克等人更是把法律的话语理论推向世界法哲学舞台最抢眼的位置。哈贝马斯1992年出版的《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》一书对协商民主有着十分深入的论述。显然，他的协商民主理论是以沟通理论为基础的。“在交往行动中，所有人都能自由平等地参与对话、辩论，所有人都可以提出自己的主张，证明自己的观点，也可以反驳别人的观点，所有人都不以支配性、强制力左右别人的观点，这是一种没有强制的相互协商、讨论，从而达到相互理解的基础上的意见一致的过程。”个人的意愿通过交往行动中的沟通转变为整体的共识，达成共识的过程就是民主的过程。协商民主则意味着人民在讨论和协商的交往的循环过程中达成共识。法律论证理论的执牛耳者阿列克西将现代逻辑、语言哲学、语用学和对话理论法哲学领域，一时间法律论证理论成为一门风靡全球的学问。他的名作《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》通过程序性的技术为正确性要求提供某种理性的基础，试图在其设定的限度内于普遍实践论辩和法律论证领域走出“明细豪森困境”。胡克的《法律的沟通之维》一书是将沟通协商理论运用于法学研究方面的典范之作。它的中心思想是法律为人之行动提供了一种沟通的框架。在这一视角下，包括立法与司法活动在内的法律关系被理解为一种交谈、对话和沟通过程。法律本身也是基于立法者和公民间的沟通，法庭与当事人间的沟通，契约当事人间的沟通，以及审判中的各种参与者间的沟通，如此等等。

法律话语和沟通理论不再沉溺于法律实证主义与自然法学有关法律和道德的喋喋不休的争论，它为我们理解法律、法律体系、立法和司法提供了一种新的视角，从而为世界法哲学的发展开辟了一条新的道路。法律的话语理论“关注的焦点既非法律规则，亦非法律案例，而是法的论证过程。在这里，法律规则在某一案件中是否运用得确当，只是底线。更为重要的是司法决定最终是否通过法律论证为人们所接受。”

结 语

於兴中法律与社会理论研究的最大特点可以用一个字来形容，那就是“三”。於兴中钟情的认识论是“三维文化认识论”，他将人的秉性划分为心性、智性、灵性三种属性，这三种属性产生了三种秩序，分别为道德秩序、法律秩序和宗教秩序，他提倡 “解放、发展、法律”三位一体的现代社会格局，将社会制度分为主体性制度、工具性制度和辅助性制度三类。於兴中非常赞赏将波普的“三个世界”理论应用于法学的研究。他推崇的法律话语理论构成了规则中心主义和经验中心主义以外的第三种法律观。法律的话语理论为法律推理提供了一种截然不同于演绎推理和归纳推理或类比推理的第三种法律方法，即法律中的可辩驳推理。可辩驳推理是一种更丰富的多声调的对话过程。

於兴中非常推崇多元价值。首先，於兴中的研究方法是多元的。方法论上的兼容并蓄是他的法律与社会理论研究的一个特点。他使用的概念范畴和分析模式来自柏拉图、孔子、孟子、马克思、尼采、莱布尼茨、韦伯、帕森斯、普芬道夫、福柯、哈贝马斯、吉尔兹、阿玛蒂亚森、推宁、昂格尔、肯尼迪、布赖特、巴尔金、胡克等社会理论家和法学家。理论来源的多元导致了方法的多元。他认为法律与社会理论的研究应该多元地探究社会与法律的各种联系与互动。描述的、解释的、批判的、后现代的、创造性的方法穿插运用于他的法律与社会理论研究。他在评价肯尼迪的《司法裁决的批判》一书时指出，“之所以追求方法的多元，乃是为了避免理论和认识上的僵化……只有运用了多元方法才有可能将研究对象的各个方面一览无余。”

其次，於兴中的著作处处体现了多元的思维方式。他反对点线的一元思维方式，推崇多元的思维方式。他写道：“点—线性思维，顾名思义，就是看问题时，从某一点出发，顺着一条直线往下走。这种思维极易导致专制主义和教条主义，显然已经不为时代所称道，代之而来的是一种多元的、多维的、多中心的思维。”他重视法律的话语理论的一个重要原因就是这种理论改变了人们的思维方式。法律的话语理论“与协商性民主、多元政治、文化多元主义及法律论证等领域遥相呼应，改变了人们对民主、法治等一系列重大问题的看法，使单一的、纵向的政治法律思维模式发生了重大变化，为多元的、平行式的、协商性的思维模式所替代。”

再次，於兴中偏爱多元的法律观。虽然他没有给法律下一个定义，但我们可以从他有关法律定义的论述中获知他的理论偏好。法律实证主义的规则论、自然法学派的理性论、法律工具主义的阶级意志论、法律现实主义的经验论都是於兴中反对的法律观。在他看来，这种宏大的定义对法理学的发展没有太大的指导意义，它反映了普遍主义和欧美中心主义的价值观。他偏爱文化相对主义和多元的法律观。他指出，“如果采取一种地方性知识的态度，法律是某一时某一地，在某一具体文化场景之内解决纠纷的机制，就会发现这个定义非常有用，非常具体。也许这才是法律定义真正走的路。也就是说，需要采取一种具体的态度。如果这样，也就等于采取了一种社会理论与法的研究角度。”任何的法律定义都不是放之四海而皆准的真理。在社会理论与法的分析框架下，法律的规则论、理性论、意志论、权力论、控制论、预测论和正义论等都有其适用的语境。由是观之，对法律采用一种实用主义的态度可能是最为明智的选择。

在思想、学术、知识、意见和牢骚的取舍上，於兴中先生毫不犹豫地选择了思想。在学术和知识都很贫乏的中国法学界，於兴中先生志存高远，把法学研究纳入社会理论框架之下作了一番令人警醒的检讨，并为中国法学的发展提供了一幅让人憧憬的理想图景。当我们看到於兴中的作品时，又何尝不会投以钦佩的目光呢？！

（此处省去注释部分）

编辑：丘名洁