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发包

（一）发包人

发包人指的具有工程发包主体资格和支付工程款能力的当事人。一般称为项目业主、发包单位或者甲方爸爸。

（二）发包方式

包括招标发包和直接发包

《中华人民共和国建筑法》第十九条规定：“建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。

招标发包的具体规定：国家发展改革委办公厅关于进一步做好《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》实施工作的通知：一、（五）“关于总承包招标的规模标准。对于16号令第二条至第四条规定范围内的项目，发包人依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包发包的，总承包中施工、货物、服务等各部分的估算价中，只要有一项达到16号令第五条规定相应标准，即施工部分估算价达到400万元以上，或者货物部分达到200万元以上，或者服务部分达到100万元以上，则整个总承包发包应当招标。”

直接发包则是指发包方与承包方直接进行协商。在这一过程中，双方将就工程建设的价格、工期以及其他相关条件进行 协商。这种方式更为简便，通常适用于项目较小、需求明确的情况。通过直接协商，双方能够较快地达成一致，并开始实施项目。

（三）发包人的责任

1.工程质量缺陷的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第13条规定：发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

（一）提供的设计有缺陷；

（二）提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

（三）直接指定分包人分包专业工程。

2.发包人原因导致工程停建、缓建的责任。根据《中华人民共和国民法典》第798条：隐蔽工程在隐蔽前，承包人通知发包人检查，发包人未及时检查的，承包人可以顺延工期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。《中华人民共和国民法典》第803条，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术材料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。《中华人民共和国民法典》第804条，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。

3.发包人导致勘察、设计返工、停工或修改设计的责任。《中华人民共和国民法典》第805条，因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。

4.工程款的支付。《中华人民共和国民法典》第806条第三款，合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格，参照本法第793条的规定处理（1.可修复的，修复后合格，发包人可请求修复费；2.不可修复或修复后不合格的，承包人无权请求折价款）。《中华人民共和国民法典》第807条，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。

【特别注意：建筑工程价款包括人、材、机等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。因此在工程价款优先权的范围，除法院判决、工程造价结算款时，若有纠纷的，应当注意区分】

（四）发包人可以解除合同的情况：承包人转包、违法分包的。

承包

（一）承包人是基于特定民事主体作出承揽建设工程的行为，被发包人接受并与之签订建设工程合同，按照约定从事勘察、设计和施工的主体。

承包主体分为：勘察人、设计人和施工人。

根据工作范围、内容的不同，可以分为工程总承包人、施工总承包人和专业承包人。大部人理解的承包人是“施工人”。

（二）承包人的特征：

1. 主体资格具有特殊性，自然人不能成为建设工程的合法承包人。

2. 合法承包人应取得相应的资质，并在资质登记范围内承包工程。

资质问题是《中华人民共和国建筑法》原则性的规定。

《中华人民共和国建筑法》第二十六条明确规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2020版）第一条规定，1.承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；2.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程合同无效。

【特殊情况：劳务分包，无资质可进行劳务分包。具体见下文分包部分描写。】

3. 合法承包人的资质类别：根据《建筑业企业资质管理规定（2018修正）》建筑业企业分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。资质及级别情况（2020年后最新）如下：

具体资质内容可查询住建部发布的“施工企业资质标准”，随时关注变化。

（三）工程总承包

1. 根据《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第3条规定：工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。相关法律规定包含：城乡建设部、国家发改委印发《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》《公路工程设计施工总承包管理办法》《运输机场专业工程总承包管理办法（试行）》其他规定，按相关要求。

2. 工程总承包的不同模式：（详见表格汇总）

【问题：根据工作范围、内容的不同，承包人分为工程总承包人、施工总承包人和专业承包人。

那施工总承包与工程总承包之间是什么关系呢？他们的区别是什么？

上面讲述了工程总承包人，能够全部涵盖承包人的特点吗？

以上问题，请各位读者进行思考，且看下回分解。】

分包

分包是承包人将所承包的建设工程的某一部分施工项目交由第三人施工建设。

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条规定，分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的，属于违法分包。

转包

《中华人民共和国民法典》第七百九十一条　发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

转包是承包人将所承包的全部建设工程或肢解后的工程转由第三人施工完成。法律禁止转包。

转包的表现形式与挂靠之间的关联情况如下表：

挂靠

挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

挂靠人是指“以其他有资质的施工单位的名义实施参与投标、订立合同、办理有关施工手续，从事施工等承揽工程行为的单位或个人”。

具体的情况可参考住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（2019.01.01 实施）本办法所称的发包与承包违法行为具体是指违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为。

第十条　存在下列情形之一的，属于挂靠：

（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。见上述转包情形表格。