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▣下述与文物犯罪相关的基本概念由小艾综合择摘梳理，正文部分为喻海松博士撰写的《文物犯罪若干问题辨析》一文。原文首发于《法律适用》2016年第6期，以此文为纲，后又倾力撰写了《文物犯罪的理论与实务》（法律出版社2016年版）一书。诚然，面对文物犯罪这样的千年顽疾，我们必须得承认刑法只是手段，不是目的。加之司法实践中的文物犯罪情形复杂多样，不可能是一篇文章所能穷尽的。是故，如需拓展阅读更多文物犯罪相关法律知识，推荐参阅上述喻海松博士所著纸质书了解更多。

–基本概念–

1.盗窃

盗窃，是指违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或第三者（包括单位）占有。

2.盗窃罪

盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。

其保护的法益，首先是财产所有权及其他本权，其次是需要通过法定程序恢复应有状态的占有；在相对于本权者的情况下，如果这种占有没有与本权者相对抗的合理理由，对于本权者恢复（行使）权利（占有物取回权）的行为而言，则不是财产犯的法益。

其犯罪构成要件：

2.1.盗窃犯罪是数额犯，一般达到数额较大标准就应当以盗窃罪定罪处罚

盗窃罪是财产犯罪，是结果犯。关于盗窃罪的既遂标准，理论上有接触说、转移说、隐匿说、失控说、控制说、失控加控制说。司法实务中基本采取失控加控制说，即盗窃行为已经使被害人丧失了对财物的控制时，或者行为人已经控制了所盗财物时，都是既遂。一般情况下，被害人的失控与行为人的控制通常是统一的，但也存在被害人失去了控制，而行为人并没有控制财物的情形，对此也应认定为盗窃既遂。

2.2盗窃罪与职务侵占罪、贪污罪的界限

由于贪污罪、职务侵占罪的行为方式包括窃取，因而在司法实践中容易与盗窃罪产生混淆。在司法实践中，对于机关、事业单位、公司、企业或者其他单位的工作人员以窃取的方式侵占本单位财物数额较大的行为，究竟是盗窃罪还是贪污罪、职务侵占罪，应根据行为人是否利用了职务上的便利来认定。所谓职务上的便利就是自己职务范围内主管、管理单位财物的便利或因执行职务而经手本单位财物的便利。如果行为人仅仅是在自身工作中易于接触他人主管、管理、经手的本单位财物，或者熟悉作案环境，而利用上述工作中形成的便利条件秘密窃取本单位财产的，则不属于“利用职务上的便利”，应当以盗窃罪定罪处罚。

2.3盗窃罪与侵占罪的界限

盗窃罪与侵占罪的区别主要有两点：

关于侵占罪与盗窃罪界限的一个难点是，受托保管他人已加封的财物，行为人拆封后将其中的全部或部分财物秘密据为已有，这种情况应当如何处理？最高人民法院认为，应当把加封的财物看作一个整体。因此，无论是行为人将该整体或其中一部分非法据为已有，都属于侵占行为，不宜按照盗窃犯罪的相关规定处理。

2.4盗窃文物的计算方法

第一，盗窃一般文物、三级文物、二级以上文物的，应当分别认定为《刑法》第264条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。如果无法确定文物等级，或者按照文物等级定罪量刑明显过轻或者过重的，则可以按照盗窃的文物价值定罪量刑。

第二，针对不可移动文物整体实施盗窃行为的，根据所属不可移动文物的等级定罪量刑：

第三，针对不可移动文物中的建筑构件、壁画、雕塑、石刻等实施盗窃行为的，根据建筑构件、壁画、雕塑、石刻等文物本身的等级或者价值定罪量刑。建筑构件、壁画、雕塑、石刻等所属不可移动文物的等级，应当作为量刑情节予以考虑。

第四，同一案件中涉及不同等级的文物的，按照高级别文物确定量刑幅度有多件同级文物的，5件同级文物视为1件高一级文物，但是价值明显不相当的除外。

第五，文物被盗前，文物行政部门已对其等级作出认定的，可以直接依照该认定确定文物等级。没有确定等级的文物，应当由司法鉴定机构出具鉴定意见或者由国务院文物行政部门指定的机构出具报告。其中，对于文物价值，也可以由有关价格认证机构作出价格认证并出具报告。

第六，依照文物价值定罪量刑的，根据涉案文物的有效价格证明认定文物价值；无有效价格证明，或者根据价格证明认定明显不合理的，根据销赃数额认定，或者结合鉴定意见、报告认定。

第七，盗窃具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的，依照盗窃文物的有关规定定罪量刑。

3.故意损毁文物罪

故意损毁国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

其犯罪构成要件：

3.1故意损毁文物罪与故意毁坏财物罪的区别

4.过失损毁文物罪

过失损毁国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

其犯罪构成要件：

4.1过失损毁文物罪与失职造成珍贵文物损毁、流失罪的区别

过失损毁文物罪与失职造成珍贵文物损毁、流失罪在客观上均可表现为致使珍贵文物或者全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物损毁，入罪条件均以造成严重后果为要件，具有一定的相似性。但是两者也存在不同：

5.故意损毁名胜古迹罪

故意损毁国家保护的名胜古迹，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

其犯罪构成要件：

6.非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪

违反文物保护法规，将收藏的国家禁止出口的珍贵文物私自出售或者私自赠送给外国人的，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

其犯罪构成要件：

6.1非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪与倒卖文物罪之间的区别

非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪与倒卖文物罪二者都侵犯了国家文物管理秩序；客观方面都可以表现为出售；主体方面都为一般主体，包括自然人和单位。但两者也有区别：

如果行为人以牟利为目的，向外国人倒卖国家禁止经营的文物，如果该文物同时属于国家禁止出口的珍贵文物，则该行为可能同时符合非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪与倒卖文物罪的犯罪构成，此时，应按照“从一重处断”的原则作出处理。

6.2非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪与非法出售、私赠珍贵文物藏品罪之前的区别

非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪与非法出售、私赠珍贵文物藏品罪二者都侵犯了国家文物管理秩序；客观方面都可以表现为违反文物保护法规非法出售、私赠文物的行为；犯罪主体都可以由单位构成。但两者也有区别：

7.倒卖文物罪

以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

其构成要件：

7.1倒卖文物罪与非法出售、私赠文物藏藏品罪的区别

倒卖文物罪与非法出售、私赠文物藏品罪两者都侵犯了国家的文物管理制度，在客观方面也可以表现为出售文物的行为，且犯罪主体为单位。但是，两者的区别如下：

综上，实践中，对于国有博物馆、图书馆等单位向非国有单位或者个人出售国有馆藏文物的，应以非法出售、私赠文物藏品罪、而非倒卖文物罪论处。

综上可知，由于盗窃文物、盗挖古文化遗址、古墓葬等犯罪所得的文物必然为来源不符合《文物保护法》第50条规定的文物，属于国家禁止经营的文物，故倒卖文物罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪存在法条竞合关系；而掩饰、隐瞒犯罪所得罪的对象必须是犯罪所得，而倒卖文物罪的对象不一定是犯罪所得的文物，故二者之间为交叉竞合。因此，根据法条竞合的处断原则，销售盗窃文物、盗挖古文化遗址、古墓葬等犯罪所得的文物的行为（事后不可罚行为除外）构成倒卖文物罪；不以销售为目的的收买盗窃文物、盗挖古文化遗址、古墓葬等犯罪所得的文物的行为，不构成倒卖文物罪，但可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

7.2倒卖文物罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪罪的区别

8.非法出售、私赠文物藏品罪

违反文物保护法规，国有博物馆、图书馆等单位将国家保护的文物藏品出售或者私自送给非国有单位或者个人的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。

其犯罪构成要件：

9.盗挖古文化遗址、古墓葬（古人类化石、古脊椎动物化石）罪

盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。

其犯罪构成要件：

9.1盗挖古文化遗址、古墓葬（古人类化石、古脊椎动物化石）罪与盗窃罪的区别

10.盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪

盗掘国家保护的具有科学价值的古人类化石和古脊椎动物化石的，依照前款的规定处罚。

其犯罪构成要件：

– 正 文 –

文物犯罪是渊源久远的社会法律现象。在办理文物犯罪案件过程中，法律适用难题不断呈现，且存在相当的争议。为统一法律适用，2015年12月30日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。这是1997年刑法施行以来就文物犯罪首次发布专门司法解释，对文物犯罪的定罪量刑标准及有关法律适用问题作了全面、系统的规定。本文拟结合《解释》的相关规定，围绕文物犯罪司法实践中的几个突出问题加以辨析探讨。

盗窃文物是传统的刑事犯罪，历来是文物犯罪司法实践的惩治重点之一。1987年11月27日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《1987年解释》）对盗窃馆藏文物的情形作了专门规定，以馆藏文物的等级作为定罪量刑的标准。在此基础上，1998年3月17日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《1998年盗窃罪解释》）第九条也对盗窃馆藏文物的情形作了明确[①]，仍然以文物等级作为定罪量刑的标准。同时，考虑到实践中存在盗窃馆藏珍贵文物以外的其他文物的案件，《1998年盗窃罪解释》第五条第一项第9目规定：“不属于馆藏三级以上的一般文物，包括古玩、古书画等，按国有文物商店的一般零售价计算，或者按国家文物主管部门核定的价格计算。”细究可以发现，司法实务中，对盗窃文物的定罪量刑实际确立了“国有文物定级不估价，非国有文物估价不定级”规则。[②]2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《盗窃罪解释》）沿用了并进一步明确了这一规则，第九条第一款、第三款规定：“盗窃国有馆藏一般文物、三级文物、二级以上文物的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的’数额较大’、’数额巨大’、’数额特别巨大’。”“盗窃民间收藏的文物的，根据本解释第四条第一款第一项的规定认定盗窃数额。”

然而，2013年《盗窃罪解释》实施后，司法实务部门反映，上述规定对盗窃国有馆藏文物依据文物等级定罪量刑，但未对盗窃其他国有文物和非国有文物依据文物等级明确定罪量刑标准，有必要作进一步完善。实际上，对盗窃民间文物规定根据盗窃数额定罪量刑，而对盗窃国有馆藏文物的依据文物等级定罪量刑，似乎存在不平衡。非国有文物包括非国有馆藏文物和民间收藏文物。目前，有些非国有馆藏文物（如民营博物馆）也对藏品进行等级认定，对于盗窃该类民间文物的也可以依据等级定罪量刑。

基于此，为更为有效地惩治盗窃文物犯罪，《解释》第二条在以往司法解释规定的基础上，对盗窃文物的定罪量刑标准确立了新的规则，即以被盗文物的等级作为主要标准、以被盗文物的价值作为辅助标准。具体而言：

司法实践中，有的地方出现过被盗文物等级低但价值高的案件，如盗窃民国墓葬中的翡翠，级别低，但经济价值高，对于这类案件按照文物等级定罪量刑明显不合理，应当按照被盗文物的价值定罪量刑。需要注意的是，根据《解释》第二条第二款规定，当既有文物等级标准又有文物价值标准时，并非简单地一律根据处罚重的或者处罚轻的标准定罪量刑，而是在根据文物等级定罪量刑确实畸轻畸重时，赋予法官一定的自由裁量权，由其根据全案情节，准确判断犯罪行为的社会危害性，转而适用文物价值标准，以确保罚当其罪，取得更好的裁判效果。

此外，对于盗窃文物无法确定文物等级，且盗窃数额未达到数额较大标准，但具有“多次盗窃”“入户盗窃”“携带凶器盗窃”等情形的，也可以直接依据刑法第二百六十四和有关司法解释的规定，以盗窃罪定罪处罚。

根据刑法第三百二十四条第二款的规定，故意损毁名胜古迹罪的对象为“国家保护的名胜古迹”。关于刑法第三百二十四条第二款规定的“国家保护的名胜古迹”的涵义，存在不同认识，大致可以区分为三种不同主张：

经慎重研究，《解释》第四条第一款将故意损毁文物罪的对象以外的不可移动文物理解为“古迹”，将风景名胜区理解为“名胜”。主要考虑如下：

其一，上述解释符合我国法律和国际通用概念。文物保护法虽未使用“古迹”的概念，但其对“不可移动文物”的规定，基本等同于“古迹”的概念。而国际上通常使用“古迹”的概念，如《国际古迹遗址理事会章程》、《国际古迹保护与修复宪章》等，均将“古迹”定义为历史建筑和遗址。综上，可以将不可移动文物理解为“古迹”。由于刑法已将全国重点文物保护单位、省级文物保护单位纳入故意损毁文物罪的保护范围，故故意损毁名胜古迹罪中的“古迹”应当是指全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物以外的不可移动文物，即市、县级文物保护单位及未被确定为文物保护单位的不可移动文物。特别是，尚未被确定为文物保护单位的不可移动文物数量众多，约占不可移动文物总量的85%。而且，尚未被确定为文物保护单位的不可移动文物中的大多数，在相当长时间里不太可能被确定为文物保护单位，这部分文物成为不断受到破坏、损毁的重灾区。

其二，上述解释符合司法实践的一贯理解。《1987年解释》将名胜古迹界定为“古墓葬、古遗址、古建筑、古石刻、革命遗址、革命纪念建筑物、风景名胜区等”，即包括不可移动文物和风景名胜区，而司法实践中一直按此界定把握。

其三，上述解释同立法工作机关相关著作的观点一致。如全国人大常委会法工委刑法室的著述认为：“名胜古迹是指可供人游览的著名风景区以及虽未被人民政府核定公布为文物保护单位但也具有一定历史意义的古建筑、雕塑、石刻等历史陈迹。”[⑦]

根据刑法第三百二十六条第一款的规定，以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的，构成倒卖文物罪。对此，《解释》第六条第一款规定了“倒卖国家禁止经营的文物”的含义。

关于“倒卖”的含义，目前存在不同认识：有观点认为，倒卖必须同时具备收购和转手倒卖行为；也有观点认为，对于倒卖应从整体上理解，以出售为目的，收购、运输、转手卖出等行为，均构成倒卖。《解释》采纳了第二种观点，将“倒卖”界定为出售或者为出售而收购、运输、储存的行为。主要考虑如下：

根据刑法第三百二十六条的规定，倒卖文物罪的对象为“国家禁止经营的文物”。而文物保护法第五十一条对禁止公民、法人和其他组织买卖的文物范围作了明确。经研究认为，“国家禁止经营的文物”与“国家禁止买卖的文物”为不同法律的用语，其涵义相同。故而，对于“国家禁止经营的文物”的范围，《解释》第六条第一款规定依照文物保护法规定的“国家禁止买卖的文物”的范围确定。

具体而言，根据文物保护法第五十一条的规定，下列文物任何公民、法人和其他组织不得买卖，属于“国家禁止经营的文物”：

1.国有文物，但是国家允许的除外。由于文物保护法对国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等禁止买卖有专门规定，此处的“国有文物”专指国有可移动文物。此处需着重强调的是，出土文物不得买卖。“出土文物属于国家，不得买卖，是新中国成立以来文物政策、法律、法规的一项重要规定。”[⑧]文物保护法第五条第一款规定：“中华人民共和国境内陆下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有。”第四款规定，“中国境内出土的文物”属于国家所有。可见，一切出土文物均属于国家所有，是国有文物的重要组成部分，任何公民、法人和其他组织不得买卖。

2.非国有馆藏珍贵文物。非国有博物馆等文物收藏单位对收藏的文物进行研究，宣传展出，并非商业经营单位，而是为公众和社会发展服务的公益性机构，其馆藏文物的属性具有社会属性，已不是原私人收藏的文物。[⑨]文物保护法第五十一条严格规定，非国有馆藏珍贵文物不得买卖。因此，非国有馆藏珍贵文物，即一、二、三级文物，也可以成为倒卖文物罪的对象。

3.国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等，但是依法拆除的国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等不属于文物保护法第二十条第四款规定的应由文物收藏单位收藏的除外。

4.来源不符合文物保护法第五十条规定的文物。文物保护法第五十条规定：“文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织可以收藏通过下列方式取得的文物：（一）依法继承或者接受赠与；（二）从文物商店购买；（三）从经营文物拍卖的拍卖企业购买；（四）公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让；（五）国家规定的其他合法方式。”“文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织收藏的前款文物可以依法流通。”因此，来源不符合文物保护法上述规定的文物，特别是盗窃、盗掘所得的文物，属于“国家禁止经营的文物”，可以成为倒卖文物罪的对象。

根据刑法第三百二十八条的规定，盗掘古文化遗址、古墓葬罪的对象为“古文化遗址、古墓葬”。文物保护法第三条明确将“古文化遗址、古墓葬”与“古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等不可移动文物”并列。因此，从文物保护法的角度，“古文化遗址、古墓葬”与“古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等不可移动文物”具有同等重要的地位，相互之间不存在包含关系。但是，有意见进而认为，刑法与文物保护法所规制的目的不尽一致，因此，同一术语在刑法条文和其他法律条文中可能有不同的含义。文物保护法为了尽可能地列举不可移动文物所包含的种类、形态，明确文物保护范围，使用的是狭义的“古文化遗址”的概念，即将其与古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁画等其他不可移动文物并列。而在刑事司法实务中，对于刑法第三百二十八条规定的“古文化遗址”则应作广义地解释，将除古墓葬以外的石窟寺、石刻、古建筑、地下城等不可移动文物纳入其中，以更为有力地惩治盗掘不可移动文物的行为，更好地实现刑事立法宗旨。[⑩]司法实践中，有些案件根据上述观点对采用破坏性手段盗掘古文化遗址、古墓葬以外的不可移动文物的案件适用了盗掘古文化遗址罪。

经研究认为，不宜对“古文化遗址”作上述扩大解释。为消除司法实践争议，《解释》第八条第三款明确规定：“采用破坏性手段盗窃古文化遗址、古墓葬以外的古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等其他不可移动文物的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪追究刑事责任。”主要考虑如下：

其一，盗掘古文化遗址、古墓葬罪属于行政犯，对于该罪的构成要件，宜根据有关行政规范予以填充。作为行政规范，文物保护法第三条明确将“古文化遗址、古墓葬”与“古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等不可移动文物”并列，不宜再将古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等纳入“古文化遗址”的范围，以免造成法律规范之间的不协调和法律适用的混乱。

其二，采用破坏性手段盗窃古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等其他不可移动文物，实质上是盗窃不可移动文物的行为，没有必要认定为盗掘古文化遗址。因此，《解释》第八条第三款将上述行为明确规定以盗窃罪追究刑事责任。顺带提及的是，《解释》施行前，一般认为，盗窃文物的对象一般应当是可移动文物。[11]对于盗窃不可移动文物的行为，在定罪量刑上存在不便操作之处，故主张对此种行为一律认定为“盗掘”。上述现象在《解释》施行后不复存在。对于盗窃不可移动文物整体或者可移动部分的定罪量刑问题，《解释》第十二条作了专门规定。

其三，对于采用破坏性手段盗窃古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等其他不可移动文物适用盗窃罪，符合罪责刑相适应原则。主张对古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等其他不可移动文物适用盗掘古文化遗址罪，重要考量就是为了更为有力地惩治文物犯罪，确保国家文物安全。如前所述，适用盗窃罪惩治此类行为，无论是针对不可移动文物实施整体盗窃还是盗窃可移动部分，都可以严厉加以惩治，并且更加符合罪责刑相适应原则。

司法实务一般认为，盗掘古文化遗址、古墓葬罪是行为犯，但并非举动犯。然而，在主张盗掘古文化遗址、古墓葬罪是行为犯的前提下，对于该罪的既遂标准却存在不同认识：有观点主张以盗取到文物为既遂标准，对盗掘行为未实际盗取到文物的，应当认定为未遂；也有观点认为，只要实施盗掘古文化遗址、古墓葬的行为，不管有无盗取到文物，均应当认定为既遂。

经研究认为，上述两种观点都有失偏颇。正如有观点所指出的，“盗掘古墓葬罪作为行为犯，其既遂是以一定行为的实施为标准，但一般来说，盗掘古墓葬行为在实践中会有一个实行过程，我们不能认为一着手实施即可构成犯罪，应当结合承担刑事责任所要求行为的社会危害程度进行具体分析，严格把握盗掘行为是否达到符合刑法规定的界限，如果盗掘行为刚刚开始，并未触及墓室或未对该墓葬的历史、艺术、科学价值造成一定影响的，可以不以犯罪论处。”[12]经研究认为，上述观点基本妥当，基于刑法设立盗掘古文化遗址、古墓葬罪的宗旨，只要盗掘行为已涉及古文化遗址、古墓葬的文化层，损害了古文化遗址、古墓葬的历史、艺术、科学价值，即使未盗取到文物的，也应当认定为既遂。因此，《解释》第八条第二款作了专门规定。

在此有必要提及文化层的问题。古文化遗址中，由于古代人类活动而留下来的痕迹、遗物和有机物所形成的堆积层，即为文化层。不同时期的文化层上下有序叠压，每一层代表一定的时期。根据文化层的包含物和叠压关系，可以确定遗址各层的文化内涵和相对年代。古墓葬中也存在文化层，但由于古代人类在这一区域活动较少（主要为宗教、祭祀），所形成的文化层相对稀薄。古文化遗址、古墓葬的文化层，是研究和了解我国古代经济社会发展状况的重要资料，具有重要的历史、科学和艺术价值。因此，司法适用中，只要盗掘行为涉及古文化遗址、古墓葬的文化层，原则上应当认定为既遂。需要注意的是，文物层不限于最初的文化层。

一般认为，由于不可移动文物的不可移动性，其难以成为走私、盗窃、倒卖行为的对象。例如，有论者认为：“不可移动文物不能成为盗窃罪的对象。这主要是由盗窃行为的性质和文物的不可移动性即其相互关系所决定的。”[13]然而，不可移动文物的不可移动性是相对而言的。一些核定公布为文物保护单位或者尚未核定公布为文物保护单位的不可移动文物的单体文物，如石碑、石刻、经幢、石塔等，完全可以成为走私文物、盗窃文物、倒卖文物的对象。[14]因此，确有必要对针对不可移动文物整体实施走私、盗窃、倒卖行为明确定罪量刑标准。

《解释》关于文物走私、盗窃、倒卖行为定罪量刑标准的规定，基本都考虑了可移动文物的等级。与可移动文物分为珍贵文物（珍贵文物分为一级文物、二级文物、三级文物）和一般文物不同，不可移动文物可以分别确定为全国重点文物保护单位，省级文物保护单位，市、县级文物保护单位。当然，也存在未被确定为文物保护单位的不可移动文物。为便于司法实务操作，《解释》第十二条第一款依据不可移动文物的等级与可移动文物等级之间的关系，规定针对不可移动文物整体实施走私、盗窃、倒卖等行为的，根据所属不可移动文物的等级定罪量刑：尚未被确定为文物保护单位的不可移动文物，适用一般文物的定罪量刑标准；市、县级文物保护单位，适用三级文物的定罪量刑标准；全国重点文物保护单位、省级文物保护单位，适用二级以上文物的定罪量刑标准。

除极少数单体文物外，绝大多数不可移动文物作为一个完整的整体，具有不可分割性，难以整体成为走私文物、盗窃文物、倒卖文物的对象。但是，从实践来看，不可移动文物的可移动部分，如建筑构件、壁画、雕塑、石刻等，完全可以成为走私、盗窃、倒卖的对象。此类走私、盗窃、倒卖行为，尚有别于针对可移动文物的走私、盗窃、倒卖行为。例如，此类盗窃行为集盗窃与损毁于一体，对其不可移动文物可移动部分进行涂、画、刻、凿、割等行为，都是对整体文物价值的破坏，如果仅仅评价为盗窃，难以准确概括该行为必然损毁文物的特性，故对此类行为损毁文物的特性需要一并作出评价。基于此，《解释》第十二条第二款作了专门规定。

《解释》关于针对不可移动文物的可移动部分实施走私、盗窃、倒卖行为的定罪量刑标准的规定主要考虑了如下两点：

《1987年解释》针对盗窃馆藏文物规定：“一案中盗窃三级以上各级文物的，可以按照盗窃高级别文物的量刑幅度处罚；一案中盗窃同级文物数量较多，情节严重的，可以按盗窃高一级文物量刑幅度处罚；情节特别严重的，按照刑法和全国人大常委会《决定》规定的’情节特别严重’的量刑幅度处罚。”《1998年盗窃罪解释》第九条第二款规定：“一案中盗窃三级以上不同等级文物的，按照所盗文物中高级别文物的量刑幅度处罚；一案中盗窃同级文物三件以上的，按照盗窃高一级文物的量刑幅度处罚。”有意见提出，这一规定不够清晰，如盗窃一般文物三件的，能否折算为一件三级文物，则存在不同认识。经研究认为，应当允许上述折算。故而，2013年《盗窃解释》第九条第二款对有关表述作了完善，明确规定：“盗窃多件不同等级国有馆藏文物的，三件同级文物可以视为一件高一级文物。”[15]

从2013年《盗窃解释》的适用情况来看，上述规定有必要作进一步完善。

其一，从不同等级文物之间的历史、艺术、文化价值之间的差异来看，以三件为折算单位，似有不适应之处。特别是，一般文物和三级文物之间的历史、艺术、文化价值差异较大，故将三件一般文物视为一件三级文物并不适宜。因此，《解释》将多件同级文物折算为高一级文物的标准由“三件”提升为“五件”，以更符合不同等级文物之间的实际价值差别。

其二，实践中文物千差万别，故即使将同级文物同高一级文物之间的折算标准予以提升，仍然存在不适当的情形。例如，多枚铜钱（一般文物）的价值明显与一件三级文物不相当，即使是几百枚铜钱，也只能视为一般文物，而不能视为一件三级文物。因此，《解释》专门规定了“但是价值明显不相当的除外”的规定，以便于司法实践中根据具体案情裁量处理。

司法适用中应当注意把握跨档折算的问题。早在《盗窃罪解释》施行后，有意见就提出，既然三件同级文物可以视为一件高一级文物，那么九件同级文物是否可以视为一件高两级的文物？经会同有关部门研究认为，不同等级的文物之间的历史、艺术、文化价值差异较大，从便利司法适用和贯彻罪责刑相适应原则的角度，将多件同级文物视为一件高一级文物尚且可行。但是，如果允许跨档折算的话，则会存在明显的不适应。例如，由于一般文物同二级文物之间差异十分悬殊，无论多少件一般文物，原则上都不宜折算为一件二级文物。因此，在司法适用中，对多件同级文物可以折算为高一级文物，但原则上不宜跨档折算为高二级甚至高三级文物。

根据《解释》第十七条的规定，走私、盗窃、损毁、倒卖、盗掘或者非法转让具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的，依照刑法和《解释》的有关规定定罪量刑。司法实践中需要进一步注意的问题是，如何把握“具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石”的范围。

有意见认为，2005年12月29日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释》（以下简称《化石犯罪立法解释》）将刑法有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物、古人类化石，依据在于文物保护法确立的“同等保护”原则。[16]因此，根据《化石犯罪立法解释》适用刑法有关文物的规定保护的古人类化石、古脊椎动物化石也应符合文物的基本界定。而文物是指“人类在社会活动中遗留下的具有历史、艺术、科学价值的遗迹和遗物”。[17]据此，“具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石”是指与人类活动有关的古脊椎动物化石、古人类化石。古人类化石无疑与人的活动有关；古猿化石虽然在第四纪人类诞生之前，但由于其与人类起源密切相关，故也在其列；对于古脊椎动物化石，则应当限制为与人类活动有关的第四纪古脊椎动物化石。因此，《化石犯罪立法解释》规定的“古脊椎动物化石、古人类化石”也应限于“古猿、古人类化石以及与人类活动有关的第四纪古脊椎动物化石”，年代久远且与人类活动无关的古脊椎动物化石不在其列。实际上，在日常的管理中，与人类活动有关的第四纪古脊椎动物化石、其他古脊椎动物化石分别由文物行政部门、国土资源部门负责保护、管理。而且，从博物馆、图书馆等馆藏单位来看，对于年代久远且与人类活动无关的古脊椎动物化石，如恐龙蛋等化石，在展览时也会单独列为“化石标本”等而非“文物”。

应当说，上述见解不无道理，且有一定的法律法规依据。《古人类化石和古脊椎动物化石保护管理办法》第二条规定：“本办法所称古人类化石和古脊椎动物化石，指古猿化石、古人类化石及其与人类活动有关的第四纪古脊椎动物化石。”第四条规定：“古人类化石和古脊椎动物化石分为珍贵化石和一般化石；珍贵化石分为三级。古人类化石、与人类有祖裔关系的古猿化石、代表性的与人类有旁系关系的古猿化石、代表性的与人类起源演化有关的第四纪古脊椎动物化石为一级化石；其他与人类有旁系关系的古猿化石、系统地位暂不能确定的古猿化石、其他重要的与人类起源演化有关的第四纪古脊椎动物化石为二级化石；其他有科学价值的与人类起源演化有关的第四纪古脊椎动物化石为三级化石。”“一、二、三级化石和一般化石的保护和管理，按照国家有关一、二、三级文物和一般文物保护管理的规定实施。”可见，《古人类化石和古脊椎动物化石保护管理办法》针对的古人类化石、古脊椎动物化石限于古猿化石、古人类化石及其与人类活动有关的第四纪古脊椎动物化石。

而且，司法实践中也有案例受到上述观点的影响。例如，有观点认为，年代久远且与人类活动无关的古脊椎动物化石不属于《化石犯罪立法解释》规定的“古脊椎动物化石”的范围，不能成为走私文物罪的对象，但可以适用走私国家禁止出口的物品罪的对象。[18]

笔者认为，从更为有力保护古化石的角度，上述观点值得商榷，“古人类化石、古脊椎动物化石”包括但不限于古猿化石、古人类化石及其与人类活动有关的第四纪古脊椎动物化石，对于走私、盗窃、损毁、倒卖或者非法转让具有科学价值但与人类活动无关的的古脊椎动物化石的，也应当根据《化石犯罪立法解释》的规定，适用刑法有关文物的规定。主要考虑如下：

其一，《化石犯罪立法解释》依据文物保护法第二条第三款的规定，确立了化石与文物的同等刑事保护原则，但并未对具有科学价值的古人类化石、古脊椎动物化石的范围作出限定。《化石犯罪立法解释》对古脊椎动物化石未区分是否与人类活动有关。化石和文物是不同的法律概念，《化石犯罪立法解释》所针对的化石并不必须是文物，否则就没有立法解释的必要。总之，不能根据文物的概念限定古人类化石、古脊椎动物化石的范围，否则会形成法律适用的漏洞，不利于对古人类化石、古脊椎动物化石的保护。

其二，不宜依据古人类化石、古脊椎动物化石的管理规定限定《化石犯罪立法解释》的适用范围。《古人类化石和古脊椎动物化石保护管理办法》第二条、《古生物化石保护条例》第二条第三款均有明确规定，即限于“古猿、古人类化石以及与人类活动有关的第四纪古脊椎动物化石”。但是，这些规定主要是从古人类化石、古脊椎动物化石的管理需要作出的限定，无法据此否定其他年代久远且与人类活动无关的古脊椎动物化石属于古脊椎动物这一事实。故而，年代久远且与人类活动无关的古脊椎动物化石虽然不按照文物进行管理，但并不妨害其成为《化石犯罪立法解释》的保护对象。